A MP 449 e o IOF sobre operações de leasing
Eloy Câmara Ventura
25/02/2009 Valor On Line
Atirou no que viu e acertou no que não viu. A máxima popular serve bem para ilustrar o equívoco cometido pela equipe econômica ao conceituar o teor da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, amplamente divulgada pela mídia. Ora, todos os estudiosos que já se debruçaram sobre o instituto do arrendamento mercantil - ou leasing - sabem das dificuldades em conceituar o mesmo. Isso porque, em nosso país, o leasing adotou regras próprias e há muito se afasta das correntes doutrinárias alienígenas que lhe deram origem. Hoje a maioria dos estudiosos converge no sentido de que o instituto do leasing é uma mera atividade de prestação de serviços.
No Brasil, durante muito tempo prevaleceu a proibição de celebração de contratos de leasing com pessoas físicas. Assim, o instituto só podia ser utilizado pelas pessoas jurídicas. Havia, porém, algumas exceções, graças à peculiaridade de nossa legislação tributária, que equiparava as pessoas físicas às jurídicas em relação ao exercício de determinadas atividades - tais como microempresas ou alguns profissionais liberais que exerciam profissões regulamentadas -, desde que ficasse comprovado o atendimento a alguns requisitos legais e fiscais (como a existência de livro caixa, etc.) e houvesse o reconhecimento do órgão fiscalizador, externado através de um código de identificação publicado periodicamente do Diário Oficial. Dessa forma, a pessoa física era, em tudo, equiparada à jurídica, inclusive com a permissão para adquirir bens por meio da modalidade de leasing.
Já a sociedade de arrendamento mercantil, também conhecida como empresa de leasing, é uma pessoa jurídica constituída geralmente sob a forma de sociedade anônima, tendo como objeto principal a prática das operações de arrendamento mercantil de bens móveis ou imóveis de produção nacional, adquiridos de terceiros, para uso da arrendatária em sua atividade econômica. No Brasil, dentre as operações declaradas como financeiras está o contrato de arrendamento mercantil ou de leasing, que, a rigor, não caberia no conceito de atividade bancária.
A Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, e suas alterações, feitas pela Lei nº 7.132, de 26 de outubro de 1983, subordinou tais operações ao controle e fiscalização do Banco Central do Brasil (BC), na conformidade das disposições do Conselho Monetário Nacional (CMN). A partir de 1996, o conselho, através do BC, legislou sobre o tema no sentido de estender a prática das operações de leasing às pessoas físicas indistintamente, inclusive por celebrações com parâmetro em dólar, desde que a modalidade estivesse lastreada em repasses de moeda estrangeira, conforme estabeleceu a Resolução nº 2.309.
Partindo do conceito de que o leasing é uma prestação de serviços, houve uma convergência de entendimento no sentido de que a modalidade estaria sujeita à tributação do Imposto Sobre Serviços (ISS) no local onde fosse exercida a atividade administrativa, geralmente onde fica sua sede social. Mais recentemente, surgiram em algumas localidades - no anseio de aumentar suas arrecadações - a interpretação de que deveria haver a incidência de nova tributação no local da circulação do bem. Entretanto, os diversos tribunais do país, em reiteradas decisões, tem se manifestado no sentido de afastar tal pretensão, fazendo prevalecer o principio do ISS como carga tributária única no local de origem e afastando de vez outras pretensões.
A volúpia de ações propostas por alguns municípios do sul do país em aplicarem uma bi-tributação de ISS sobre o leasing, fundamentadas na alegação da circulação do bem naquelas comarcas, já chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), que começa a julgar a incidência do tributo sobre essas operações. É preciso que Supremo haja com sabedoria, definindo que a prática do leasing é uma prestação de serviços e que jamais poderá ser objeto de nova tributação, uma vez que já supriu ao recolhimento do tributo no local de origem, ou seja, na sede da arrendadora.
Agora, com a divulgação do teor da Medida Provisória nº 449, investe a autoridade econômica, em um "furor tributandis", sobre a tributação do leasing, estabelecendo que ela seria passível de tributação do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). Somos da opinião de que não existe nenhum embasamento jurídico para descaracterizar totalmente a figura do instituto do leasing, tradicionalmente praticado em nosso país desde 1974, e transformá-la em uma operação financeira. Há apenas a argumentação meramente econômica, sem qualquer respaldo jurídico.
Tão logo foi divulgado o teor da Medida Provisória nº 449, houve a imediata reação de diversos segmentos da sociedade em sentido contrário, seguida da manifestação governamental, por meio do Ministério da Fazenda, de que mesmo estando prevista a possibilidade de aumento da carga tributária com a cobrança do IOF sobre as operações de leasing, não haverá - ao menos por enquanto - a aludida arrecadação. Tomara que prevaleça o bom senso das autoridades e de todos os setores da sociedade diretamente envolvidos para que não se pratique nenhum excesso e que seja suprimida do texto da Medida Provisória nº 449, antes de sua transformação em lei, essa possibilidade, inserida através da redação dos artigos 40,41 e 42 da norma, encerrando-se definitivamente a questão - que já nasce morta -por falta de fundamento legal.
Eloy Câmara Ventura é advogado, mestre em direito bancário, diretor da consultoria Ventura & Tota, conselheiro da Associação Nacional das Empresas Financeiras das Montadoras (Anef), diretor e presidente do conselho de ética da Associação Nacional das Empresas Prestadoras de Serviços (Aneps) e autor do livro "A Evolução do Crédito da Antiguidade aos Dias Atuais" pela editora Juruá
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
quarta-feira, 18 de março de 2009
terça-feira, 18 de novembro de 2008
O funcionamento da Justiça da China
O funcionamento da Justiça da China
Shin Kim e Arquelau So
14/11/2008
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Quem ainda não recebeu mensagens, convites ou informativos a respeito da China? Sem dúvida, o tema é um dos mais instigantes dos últimos anos. Infelizmente, para nós, brasileiros, discussões sobre a China ainda continuam superficiais. Saber como se comportar em uma mesa de negociação, entregar cartões de visita com as duas mãos, não recusar uma bebida ou comida que lhe é servida por um chinês ou ainda entender a importância do "guanxi" (relacionamento) obviamente são dicas importantes para o início de qualquer relacionamento. No entanto, para que possamos ultrapassar o nível superficial de conhecimento, entender a China ou os chineses requer muito estudo, aprendizado e, se possível, o convívio direto com os chineses. E, especialmente para os profissionais do direito, entender o sistema judiciário na China é um dos aspectos fundamentais para assessorar investidores estrangeiros interessados naquele país.
De fato, para muitos investidores estrangeiros a insegurança jurídica em virtude da falta de um sistema judiciário independente é um dos fatores relevantes na decisão de iniciar ou não determinado empreendimento na China. Assim, é importante que o investidor compreenda melhor o sistema judiciário chinês e esteja ciente de que o Governo da República Popular da China vem envidando esforços para a melhoria do sistema.
O sistema judiciário da República Popular da China é dividido em órgãos judiciais, compostos pelo Supremo Tribunal Popular, por tribunais populares locais de diversos níveis e por tribunais populares especiais; e por órgãos supervisores do Estado, compostos pela Suprema Procuradoria Popular, pelas procuradorias populares locais de diversos níveis e pelas procuradorias populares especiais. Os órgãos supervisores e judiciais da China são subordinados ao Comitê Central do Partido Comunista, sendo o Supremo Tribunal Popular o órgão judicial de maior hierarquia, e a Suprema Procuradoria Popular, o órgão supervisor de maior hierarquia.
De acordo com a Lei da Organização dos Tribunais da República Popular da China, os órgãos judiciais são compostos pelos tribunais populares básicos ("chuji renmin fayuan"); pelos tribunais populares intermediários ("zhongji renmin fayuan"); pelos tribunais populares especiais (militares, marítimos e ferroviários); pelos tribunais populares superiores ("gaoji renmin fayuan"); e finalmente, pelo órgão de maior hierarquia, o Supremo Tribunal Popular ("zuigao renmin fayuan").
As sessões dos tribunais populares são públicas, salvo nos casos relacionados a segredo de Estado, intimidades pessoais ou delinqüência juvenil. O acusado tem direito à defesa, que pode ser feita por si próprio, por advogados, parentes próximos ou tutor. Em virtude da estrutura do sistema judiciário, a maior parte dos juízes dos tribunais populares básicos é indicada pelo órgão administrativo local do Congresso Nacional do Povo - órgão máximo da República Popular da China. Entre os presidentes e vice-presidentes dos tribunais locais, apenas 19,1% possuem bacharelado em direito. Esse percentual diminui para 15,4% entre os juízes locais.
Ainda hoje, grande parte das despesas, custos e salários dos juízes locais é suportada pelo orçamento do governo local. Ademais, o cargo de juiz local não apresenta qualquer estabilidade, e qualquer um deles pode ser substituído a qualquer tempo pelo órgão administrativo local do Congresso Nacional do Povo.
No entanto, vale salientar que nos últimos anos o Poder Judiciário chinês vem envidando esforços para melhorar a qualidade técnica dos magistrados, sobretudo nos órgãos judiciários das grandes cidades. Por exemplo, o Tribunal Superior de Xangai vem indicando desde 1998, para os cargos de juízes dos tribunais locais, bacharéis em direito e com experiência profissional. Um dos motivos é o fato de que o Tribunal Superior de Xangai vem mantendo certa autonomia orçamentária, pois parte de sua fonte não é mais oriunda exclusivamente do governo local, o que acarreta em maior autonomia para tomar decisões, inclusive no que tange à indicação dos magistrados.
A valorização do profissional de direito, inclusive dos magistrados, vem aumentando de forma gradativa nos últimos anos. A China sabe da importância de manter uma estrutura judiciária adequada que possa garantir segurança jurídica não só aos investidores estrangeiros, mas principalmente à população chinesa. Incentivados pelo progresso do tribunal de Xangai, outros tribunais de outras jurisdições vêm tomando as mesmas medidas, incluindo cidades e províncias importantes como Pequim e Guangdong, o que demonstra a direção que a China tomará nos próximos anos.
Como qualquer país em desenvolvimento, a China enfrenta desafios relevantes. Com relação ao sistema judiciário, seria precipitado afirmar que uma estrutura centralizada é o único fator que pode gerar insegurança jurídica. Afinal, há países que, mesmo diante da independência formal do Poder Judiciário, se deparam com os mesmos desafios que a China para alcançar uma justiça correta e não protecionista.
Shin Kim e Arquelau So são, respectivamente, sócia responsável e advogado do "China Desk" do escritório TozziniFreire Advogados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
Shin Kim e Arquelau So
14/11/2008
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Quem ainda não recebeu mensagens, convites ou informativos a respeito da China? Sem dúvida, o tema é um dos mais instigantes dos últimos anos. Infelizmente, para nós, brasileiros, discussões sobre a China ainda continuam superficiais. Saber como se comportar em uma mesa de negociação, entregar cartões de visita com as duas mãos, não recusar uma bebida ou comida que lhe é servida por um chinês ou ainda entender a importância do "guanxi" (relacionamento) obviamente são dicas importantes para o início de qualquer relacionamento. No entanto, para que possamos ultrapassar o nível superficial de conhecimento, entender a China ou os chineses requer muito estudo, aprendizado e, se possível, o convívio direto com os chineses. E, especialmente para os profissionais do direito, entender o sistema judiciário na China é um dos aspectos fundamentais para assessorar investidores estrangeiros interessados naquele país.
De fato, para muitos investidores estrangeiros a insegurança jurídica em virtude da falta de um sistema judiciário independente é um dos fatores relevantes na decisão de iniciar ou não determinado empreendimento na China. Assim, é importante que o investidor compreenda melhor o sistema judiciário chinês e esteja ciente de que o Governo da República Popular da China vem envidando esforços para a melhoria do sistema.
O sistema judiciário da República Popular da China é dividido em órgãos judiciais, compostos pelo Supremo Tribunal Popular, por tribunais populares locais de diversos níveis e por tribunais populares especiais; e por órgãos supervisores do Estado, compostos pela Suprema Procuradoria Popular, pelas procuradorias populares locais de diversos níveis e pelas procuradorias populares especiais. Os órgãos supervisores e judiciais da China são subordinados ao Comitê Central do Partido Comunista, sendo o Supremo Tribunal Popular o órgão judicial de maior hierarquia, e a Suprema Procuradoria Popular, o órgão supervisor de maior hierarquia.
De acordo com a Lei da Organização dos Tribunais da República Popular da China, os órgãos judiciais são compostos pelos tribunais populares básicos ("chuji renmin fayuan"); pelos tribunais populares intermediários ("zhongji renmin fayuan"); pelos tribunais populares especiais (militares, marítimos e ferroviários); pelos tribunais populares superiores ("gaoji renmin fayuan"); e finalmente, pelo órgão de maior hierarquia, o Supremo Tribunal Popular ("zuigao renmin fayuan").
As sessões dos tribunais populares são públicas, salvo nos casos relacionados a segredo de Estado, intimidades pessoais ou delinqüência juvenil. O acusado tem direito à defesa, que pode ser feita por si próprio, por advogados, parentes próximos ou tutor. Em virtude da estrutura do sistema judiciário, a maior parte dos juízes dos tribunais populares básicos é indicada pelo órgão administrativo local do Congresso Nacional do Povo - órgão máximo da República Popular da China. Entre os presidentes e vice-presidentes dos tribunais locais, apenas 19,1% possuem bacharelado em direito. Esse percentual diminui para 15,4% entre os juízes locais.
Ainda hoje, grande parte das despesas, custos e salários dos juízes locais é suportada pelo orçamento do governo local. Ademais, o cargo de juiz local não apresenta qualquer estabilidade, e qualquer um deles pode ser substituído a qualquer tempo pelo órgão administrativo local do Congresso Nacional do Povo.
No entanto, vale salientar que nos últimos anos o Poder Judiciário chinês vem envidando esforços para melhorar a qualidade técnica dos magistrados, sobretudo nos órgãos judiciários das grandes cidades. Por exemplo, o Tribunal Superior de Xangai vem indicando desde 1998, para os cargos de juízes dos tribunais locais, bacharéis em direito e com experiência profissional. Um dos motivos é o fato de que o Tribunal Superior de Xangai vem mantendo certa autonomia orçamentária, pois parte de sua fonte não é mais oriunda exclusivamente do governo local, o que acarreta em maior autonomia para tomar decisões, inclusive no que tange à indicação dos magistrados.
A valorização do profissional de direito, inclusive dos magistrados, vem aumentando de forma gradativa nos últimos anos. A China sabe da importância de manter uma estrutura judiciária adequada que possa garantir segurança jurídica não só aos investidores estrangeiros, mas principalmente à população chinesa. Incentivados pelo progresso do tribunal de Xangai, outros tribunais de outras jurisdições vêm tomando as mesmas medidas, incluindo cidades e províncias importantes como Pequim e Guangdong, o que demonstra a direção que a China tomará nos próximos anos.
Como qualquer país em desenvolvimento, a China enfrenta desafios relevantes. Com relação ao sistema judiciário, seria precipitado afirmar que uma estrutura centralizada é o único fator que pode gerar insegurança jurídica. Afinal, há países que, mesmo diante da independência formal do Poder Judiciário, se deparam com os mesmos desafios que a China para alcançar uma justiça correta e não protecionista.
Shin Kim e Arquelau So são, respectivamente, sócia responsável e advogado do "China Desk" do escritório TozziniFreire Advogados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
Judiciário tem novo entendimento em ações judiciais por erro médico
Judiciário tem novo entendimento em ações judiciais por erro médico
Luiza de Carvalho, de São Paulo
18/11/2008
A Justiça começa a apresentar entendimentos mais flexíveis em relação à responsabilidade dos hospitais por danos que foram causados a pacientes em decorrência de erros médicos. Em outubro, ao julgar um recurso interposto por um hospital, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) uniformizou o entendimento da corte no sentido de que a instituição não tem a obrigação de indenizar o paciente se o médico que causou o erro não é um funcionário contratado pelo hospital, mas apenas realizou uma cirurgia em suas instalações. Nas varas da Justiça e nos tribunais do país, decisões recentes contrariam a jurisprudência tradicional do Poder Judiciário para excluir a responsabilidade objetiva do hospital - pela qual não é necessário que os pacientes provem a culpa da entidade pelo dano causado -, se a demanda ajuizada trata de procedimentos estritamente técnicos dos médicos.
O número de ações judiciais que pedem indenizações por erros médicos é crescente no país - segundo dados do STJ, nos últimos seis anos elas aumentaram 155% e há atualmente 444 processos na corte sobre a matéria. O salto é explicado tanto pelo aumento do acesso da população ao Judiciário quanto pela consolidação da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas relações entre médicos e hospitais e seus pacientes - o que confere uma proteção maior aos pacientes e, conseqüentemente, maior chance de vitória nas disputas judiciais. No entanto, em geral as ações são impetradas contra os hospitais, clínicas e laboratórios porque o código os classifica como prestadores de serviço cuja responsabilidade é objetiva - cabe aos estabelecimentos provarem que não têm culpa. Já no caso dos médicos, a responsabilidade tem sido considerada subjetiva - ou seja, é preciso que a parte autora da ação prove a culpa do profissional. Embora esse seja o entendimento majoritário na Justiça hoje, algumas decisões podem sinalizar uma mudança.
É o caso da primeira decisão sobre o tema tomada por uma seção do STJ. A ação foi movida contra o Hospital e Maternidade São Lourenço, de Santa Catarina, e dois médicos que não faziam parte de seu quadro de funcionários por uma paciente que perdeu os movimentos normais das pernas após uma cirurgia de varizes. Em primeiro grau, a Justiça condenou o hospital a responder solidariamente a um dos médicos e a indenizar a vítima em R$ 52 mil, além de fornecer a ela uma pensão vitalícia. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) reduziu o prazo de pagamento da pensão e manteve o entendimento, por considerar a "incontestável retribuição financeira" do hospital ao fornecer suas dependências.
Ao ajuizar um recurso especial no STJ, o hospital alegou que o Código de Defesa do Consumidor não seria aplicado ao caso porque os danos decorreram de procedimento médico e não dos serviços prestados pela instituição. Por quatro votos a três, os ministros deram provimento ao recurso, por entenderem que o hospital só responderia se tivesse indicado o médico para a cirurgia. No voto vencedor, o ministro João Otávio de Noronha afirma que não há relação de consumo no caso. De acordo com o advogado Eduardo Gofe, que defende o hospital, a tese da segunda seção do STJ já está sendo aplicada nas primeiras instâncias da Justiça em outros casos em que atua.
Essa é a percepção mais recente de advogados que atuam na defesa de médicos e hospitais - a tendência das primeiras instâncias da Justiça de somente responsabilizar objetivamente o hospital por erros médicos quando se trata de defeitos atinentes à própria atividade da instituição, como exames e acomodações. Há diversos acórdãos com esse entendimento nos tribunais de Justiça de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e no próprio STJ, todos posteriores a 2005. De acordo com Eriete Ramos Dias Teixeira, gerente jurídica do Sindicato dos Hospitais do Estado de São Paulo (Sindhosp) - que atua na defesa de mil hospitais, 1,7 mil laboratórios e cerca de 20 mil clínicas -, a tese começa a ser usada nos casos em que o dano foi decorrente da má-conduta médica. "Temos conseguido reduzir o valor das indenizações", conta. Para o advogado Edson Balbino, do escritório RBBM Advogados, que também atua na defesa de hospitais, essa nova corrente jurídica tem sido cada vez mais aceita nos processos em que atua. "A conseqüência disso é a redução de demandas oportunistas", diz Balbino.
No entanto, para o advogado Dagoberto José Steinmeyer Lima, da banca Advocacia Dagoberto J.S. Lima, especializada na defesa de hospitais e seguradoras, esse entendimento ainda está longe de prevalecer. Lima conta que, em casos recentes de erro médico em que está atuando, a Justiça tem inclusive eximido o médico da culpa para condenar somente a operadora, por considerar que o profissional atuou dentro dos limites técnicos oferecidos pelas instituições. "Defendemos sempre que o médico deve responder sozinho quando não é preposto do hospital", diz.
Além da alegação de que apenas falhas estruturais podem ensejar a responsabilidade objetiva de hospitais, há outros argumentos na tentativa de reduzir a culpa das instituições. De acordo com o advogado Sergio Coelho, do escritório Coelho, Anselmo & Dourado Advogados, em alguns casos em que a banca atua houve o entendimento, nas primeiras instâncias, de que certos riscos, como o de infecções hospitalares, seriam inerentes aos procedimentos médicos e que os hospitais, portanto, não podem assumir a culpa por isso. Segundo o advogado Alex Pereira Souza, sócio do escritório A. Couto Advogados Associados - que atua na defesa de médicos e hospitais -, um aspecto cada vez mais levado em consideração pelos juízes é o dever de informação dos riscos da cirurgia aos pacientes. Segundo ele, em recentes casos o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) exigiu que fosse demonstrado que foi feito um "termo de consentimento informado" para não haver a responsabilização dos profissionais e das instituições de saúde.
Na opinião de advogados que atuam na defesa dos consumidores, no entanto, a interpretação mais favorável às instituições e aos profissionais não tem chance de prevalecer no Judiciário nas ações envolvendo erros médicos. Para a advogada Flávia Lefèvre Guimarães, do escritório Lescher Lefèvre Advogados Associados, que auxilia diversos órgãos de defesa do consumidor, na maioria das decisões os hospitais e planos de saúde estão respondendo solidariamente e objetivamente aos erros médicos, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor. Para Flávia, o procedimento correto é ingressar com ações judiciais somente contra os fornecedores, e não contra os médicos - isso porque, depois de paga a indenização ao paciente, a culpa pode ser apurada em outra ação judicial ajuizada pelo hospital contra o médico. Mas, para Flávia, o valor das indenizações ainda é baixo, o que, segundo ela, funciona como um estímulo para as práticas abusivas de fornecedores - em um caso recente, a advogada obteve 200 salários mínimos de indenização por danos morais a um paciente que quase ficou tetraplégico por conta de um erro médico.
Luiza de Carvalho, de São Paulo
18/11/2008
A Justiça começa a apresentar entendimentos mais flexíveis em relação à responsabilidade dos hospitais por danos que foram causados a pacientes em decorrência de erros médicos. Em outubro, ao julgar um recurso interposto por um hospital, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) uniformizou o entendimento da corte no sentido de que a instituição não tem a obrigação de indenizar o paciente se o médico que causou o erro não é um funcionário contratado pelo hospital, mas apenas realizou uma cirurgia em suas instalações. Nas varas da Justiça e nos tribunais do país, decisões recentes contrariam a jurisprudência tradicional do Poder Judiciário para excluir a responsabilidade objetiva do hospital - pela qual não é necessário que os pacientes provem a culpa da entidade pelo dano causado -, se a demanda ajuizada trata de procedimentos estritamente técnicos dos médicos.
O número de ações judiciais que pedem indenizações por erros médicos é crescente no país - segundo dados do STJ, nos últimos seis anos elas aumentaram 155% e há atualmente 444 processos na corte sobre a matéria. O salto é explicado tanto pelo aumento do acesso da população ao Judiciário quanto pela consolidação da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas relações entre médicos e hospitais e seus pacientes - o que confere uma proteção maior aos pacientes e, conseqüentemente, maior chance de vitória nas disputas judiciais. No entanto, em geral as ações são impetradas contra os hospitais, clínicas e laboratórios porque o código os classifica como prestadores de serviço cuja responsabilidade é objetiva - cabe aos estabelecimentos provarem que não têm culpa. Já no caso dos médicos, a responsabilidade tem sido considerada subjetiva - ou seja, é preciso que a parte autora da ação prove a culpa do profissional. Embora esse seja o entendimento majoritário na Justiça hoje, algumas decisões podem sinalizar uma mudança.
É o caso da primeira decisão sobre o tema tomada por uma seção do STJ. A ação foi movida contra o Hospital e Maternidade São Lourenço, de Santa Catarina, e dois médicos que não faziam parte de seu quadro de funcionários por uma paciente que perdeu os movimentos normais das pernas após uma cirurgia de varizes. Em primeiro grau, a Justiça condenou o hospital a responder solidariamente a um dos médicos e a indenizar a vítima em R$ 52 mil, além de fornecer a ela uma pensão vitalícia. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) reduziu o prazo de pagamento da pensão e manteve o entendimento, por considerar a "incontestável retribuição financeira" do hospital ao fornecer suas dependências.
Ao ajuizar um recurso especial no STJ, o hospital alegou que o Código de Defesa do Consumidor não seria aplicado ao caso porque os danos decorreram de procedimento médico e não dos serviços prestados pela instituição. Por quatro votos a três, os ministros deram provimento ao recurso, por entenderem que o hospital só responderia se tivesse indicado o médico para a cirurgia. No voto vencedor, o ministro João Otávio de Noronha afirma que não há relação de consumo no caso. De acordo com o advogado Eduardo Gofe, que defende o hospital, a tese da segunda seção do STJ já está sendo aplicada nas primeiras instâncias da Justiça em outros casos em que atua.
Essa é a percepção mais recente de advogados que atuam na defesa de médicos e hospitais - a tendência das primeiras instâncias da Justiça de somente responsabilizar objetivamente o hospital por erros médicos quando se trata de defeitos atinentes à própria atividade da instituição, como exames e acomodações. Há diversos acórdãos com esse entendimento nos tribunais de Justiça de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e no próprio STJ, todos posteriores a 2005. De acordo com Eriete Ramos Dias Teixeira, gerente jurídica do Sindicato dos Hospitais do Estado de São Paulo (Sindhosp) - que atua na defesa de mil hospitais, 1,7 mil laboratórios e cerca de 20 mil clínicas -, a tese começa a ser usada nos casos em que o dano foi decorrente da má-conduta médica. "Temos conseguido reduzir o valor das indenizações", conta. Para o advogado Edson Balbino, do escritório RBBM Advogados, que também atua na defesa de hospitais, essa nova corrente jurídica tem sido cada vez mais aceita nos processos em que atua. "A conseqüência disso é a redução de demandas oportunistas", diz Balbino.
No entanto, para o advogado Dagoberto José Steinmeyer Lima, da banca Advocacia Dagoberto J.S. Lima, especializada na defesa de hospitais e seguradoras, esse entendimento ainda está longe de prevalecer. Lima conta que, em casos recentes de erro médico em que está atuando, a Justiça tem inclusive eximido o médico da culpa para condenar somente a operadora, por considerar que o profissional atuou dentro dos limites técnicos oferecidos pelas instituições. "Defendemos sempre que o médico deve responder sozinho quando não é preposto do hospital", diz.
Além da alegação de que apenas falhas estruturais podem ensejar a responsabilidade objetiva de hospitais, há outros argumentos na tentativa de reduzir a culpa das instituições. De acordo com o advogado Sergio Coelho, do escritório Coelho, Anselmo & Dourado Advogados, em alguns casos em que a banca atua houve o entendimento, nas primeiras instâncias, de que certos riscos, como o de infecções hospitalares, seriam inerentes aos procedimentos médicos e que os hospitais, portanto, não podem assumir a culpa por isso. Segundo o advogado Alex Pereira Souza, sócio do escritório A. Couto Advogados Associados - que atua na defesa de médicos e hospitais -, um aspecto cada vez mais levado em consideração pelos juízes é o dever de informação dos riscos da cirurgia aos pacientes. Segundo ele, em recentes casos o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) exigiu que fosse demonstrado que foi feito um "termo de consentimento informado" para não haver a responsabilização dos profissionais e das instituições de saúde.
Na opinião de advogados que atuam na defesa dos consumidores, no entanto, a interpretação mais favorável às instituições e aos profissionais não tem chance de prevalecer no Judiciário nas ações envolvendo erros médicos. Para a advogada Flávia Lefèvre Guimarães, do escritório Lescher Lefèvre Advogados Associados, que auxilia diversos órgãos de defesa do consumidor, na maioria das decisões os hospitais e planos de saúde estão respondendo solidariamente e objetivamente aos erros médicos, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor. Para Flávia, o procedimento correto é ingressar com ações judiciais somente contra os fornecedores, e não contra os médicos - isso porque, depois de paga a indenização ao paciente, a culpa pode ser apurada em outra ação judicial ajuizada pelo hospital contra o médico. Mas, para Flávia, o valor das indenizações ainda é baixo, o que, segundo ela, funciona como um estímulo para as práticas abusivas de fornecedores - em um caso recente, a advogada obteve 200 salários mínimos de indenização por danos morais a um paciente que quase ficou tetraplégico por conta de um erro médico.
quarta-feira, 27 de agosto de 2008
Penhora on-line de veículos tem adesão de 38 tribunais
Penhora on-line de veículos tem adesão de 38 tribunais
Fernando Teixeira, de Brasília
27/08/2008
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou ontem o sistema de penhora on-line de veículos, batizado como "Restrição Judicial de Veículos", ou "Renajud", que permitirá aos juízes restringir a transferência, licenciamento e circulação e penhorar os bens dos devedores judiciais. Logo depois do lançamento, o sistema recebeu a adesão de 38 tribunais do país, que passarão a cadastrar seus juízes interessados em fazer a penhora de veículos.
O Renajud foi idealizado em 2006 como uma adaptação para veículos do sistema denominado Bacen-Jud, mantido pelo Banco Central desde 2001 para permitir o bloqueio de depósitos em contas bancárias. Montado originalmente como uma iniciativa conjunta do Ministério da Justiça, do CNJ e do Departamento Nacional de Trânsito (Denatran), o novo sistema contou com o apoio de funcionários do Banco Central para levar o Bacen-Jud aos veículos. Pelo modelo utilizado, o juiz ganha uma senha e pode determinar o bloqueio dos bens segundo o CPF ou CNPJ do proprietário. Na proposta original, em uma segunda fase o sistema passaria a aceitar também pedidos de busca e apreensão - algo deixado de fora no sistema lançado ontem.
Hoje os pedidos de restrição de veículos são feitos apenas por ofício em papel, em geral diretamente ao Departamento de Trânsito (Detran) estadual, o que gera dificuldades para se estimar a demanda pelo sistema nacional quando implementado. Segundo dados de 2006, o Denatran recebia em média 15 mil ofícios judiciais ao ano para bloqueio de veículos - apenas o Detran de Minas Gerais tinha uma demanda de 60 mil pedidos.
Fernando Teixeira, de Brasília
27/08/2008
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou ontem o sistema de penhora on-line de veículos, batizado como "Restrição Judicial de Veículos", ou "Renajud", que permitirá aos juízes restringir a transferência, licenciamento e circulação e penhorar os bens dos devedores judiciais. Logo depois do lançamento, o sistema recebeu a adesão de 38 tribunais do país, que passarão a cadastrar seus juízes interessados em fazer a penhora de veículos.
O Renajud foi idealizado em 2006 como uma adaptação para veículos do sistema denominado Bacen-Jud, mantido pelo Banco Central desde 2001 para permitir o bloqueio de depósitos em contas bancárias. Montado originalmente como uma iniciativa conjunta do Ministério da Justiça, do CNJ e do Departamento Nacional de Trânsito (Denatran), o novo sistema contou com o apoio de funcionários do Banco Central para levar o Bacen-Jud aos veículos. Pelo modelo utilizado, o juiz ganha uma senha e pode determinar o bloqueio dos bens segundo o CPF ou CNPJ do proprietário. Na proposta original, em uma segunda fase o sistema passaria a aceitar também pedidos de busca e apreensão - algo deixado de fora no sistema lançado ontem.
Hoje os pedidos de restrição de veículos são feitos apenas por ofício em papel, em geral diretamente ao Departamento de Trânsito (Detran) estadual, o que gera dificuldades para se estimar a demanda pelo sistema nacional quando implementado. Segundo dados de 2006, o Denatran recebia em média 15 mil ofícios judiciais ao ano para bloqueio de veículos - apenas o Detran de Minas Gerais tinha uma demanda de 60 mil pedidos.
Credor de precatório pede dano moral
Credor de precatório pede dano moral
Adriana Aguiar, de São Paulo
27/08/2008
Embora a Constituição Federal estabeleça a obrigatoriedade de pagamento dos precatórios devidos pela União, Estados e municípios, a demora no recebimento de valores que já deveriam ter sido pagos e a ausência de uma sanção mais eficaz - como a prevista na lei, que estabelece a possibilidade de intervenção do Estado, determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em casos de não-pagamento das dívidas - tem feito alguns credores entrarem na Justiça na busca por algum tipo de indenização em função da lentidão dos pagamentos. Alguns deles já obtiveram decisões favoráveis no Supremo e no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aplicam multa de 20% sobre o valor devido pelos governos por conta do descumprimento da decisão judicial que determinou o pagamento dos precatórios. Por outra via, já estão dando entrada no Poder Judiciário as primeiras ações com pedidos de indenização por danos morais e materiais pelo não-pagamento de precatórios. Se julgadas procedentes, no entanto, o pagamento das indenizações deve ser feito por um outro precatório, com nova espera para o recebimento dos créditos.
Segundo o advogado Eduardo Gouvêa, presidente da Comissão de Precatórios da seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ) e que já entrou com cinco ações pedindo indenização por dano moral e material, "os credores tem que ser indenizados pelo constrangimento que são obrigados a passar ao não receberem no prazo o que lhes é de direito". Ele ressalta, porém, que é provável que o recebimento de indenizações, se concedidas pela Justiça, dependa de outro precatório.
Um dos credores que Gouvêa assessora alega estar devendo a bancos e pagando alta taxas de juros enquanto aguarda o pagamento de um precatório já vencido no valor de R$ 600 mil. "Os danos morais são nítidos, já que há constrangimento do meu cliente, que não recebeu no prazo estipulado e possui dívidas a pagar", defende. Já o dano material tem sido calculado sobre a diferença de rendimento entre fundos de investimentos - que receberiam recursos de precatórios recebidos - e a correção de valores no Judiciário. "A perda é significativa, até porque a correção do valor na Justiça é muito inferior", afirma o advogado.
Um grupo de credores do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (Ipesp) também resolveu entrar com um pedido de indenização por dano moral e material na Justiça neste mês. Os credores aguardam o recebimento de R$ 252 mil do Estado de São Paulo desde 2004, segundo o advogado que assessora o grupo, Luiz Fernando Andrade de Oliveira. Para não correr o risco de que uma eventual decisão judicial favorável possa vir a se tornar um novo precatório, o advogado limitou o pedido de indenização total em 40 salários mínimos - cerca de R$ 18 mil - por autor. O valor é o máximo previsto para que a indenização seja recebida pelas chamadas requisições de pequeno valor (RPVs), pagas fora da fila dos precatórios. Segundo a sócia de Andrade de Oliveira, a advogada Elizabeth Pereira Andrade, o escritório assessora cerca de três mil credores pensionistas do Ipesp. "A idéia é entrar com pedido de danos morais e materiais para todos os casos em que cuidamos em que o pagamento dos precatórios está atrasado e não ocorreu", afirma.
Além da alternativa de entrar com uma nova ação para pedir indenização por danos morais e materiais, também já há pedidos e decisões, no próprio processo de recebimento dos precatórios, que aplicam multas de 20% por descumprimento de ordem judicial. Somente o advogado Telmo Schorr, da comissão de precatórios da OAB gaúcha, já conseguiu cinco decisões de tribunais superiores - do Supremo e do STJ - em que foram aplicadas multas ao Estado do Rio Grande do Sul. Nos casos, os precatórios variavam de R$ 70 mil a R$ 150 mil. Nesses casos, o governo do Estado também tem tentado transformar os valores devidos em multas em novos precatórios. Mas, segundo o advogado, a tentativa tem sido frustrada. "Na execução, os juízes do Rio Grande do Sul têm autorizado o bloqueio do dinheiro da conta do Estado no Banrisul", afirma.
A última decisão obtida por Schorr no Supremo saiu no início deste mês. A ministra Cármen Lúcia aplicou a sanção baseada em decisões de diversos ministros que também já têm adotado a medida. A idéia da multa, segundo o advogado, teria uma função educativa. "A intenção é punir para que o Estado deixe de se comportar dessa forma", diz. As decisões são baseadas no Código de Processo Civil, que estabelece multa para a parte que não cumprir decisão judicial. "O Estado não pode ter um tratamento diferente de outras partes, todos nós estamos sujeitos a multa por descumprimento", afirma o advogado. "Se alguém atrasa o condomínio ou o pagamento de qualquer outra conta, por exemplo, paga multa, e a mesma lógica deve valer para o Estado."
Embora a tese tenha sido bem sucedida em um primeiro momento, devido ao grande número de pedidos de multa por atraso no pagamento de precatórios contra o Estado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) tem diminuído o valor das multas mesmo diante das decisões dos tribunais superiores. O percentual começou a ser revisto por alguns desembargadores da corte gaúcha para valores entre 1% e 5%, temendo o impacto da tese nas finanças públicas.
Adriana Aguiar, de São Paulo
27/08/2008
Embora a Constituição Federal estabeleça a obrigatoriedade de pagamento dos precatórios devidos pela União, Estados e municípios, a demora no recebimento de valores que já deveriam ter sido pagos e a ausência de uma sanção mais eficaz - como a prevista na lei, que estabelece a possibilidade de intervenção do Estado, determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em casos de não-pagamento das dívidas - tem feito alguns credores entrarem na Justiça na busca por algum tipo de indenização em função da lentidão dos pagamentos. Alguns deles já obtiveram decisões favoráveis no Supremo e no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aplicam multa de 20% sobre o valor devido pelos governos por conta do descumprimento da decisão judicial que determinou o pagamento dos precatórios. Por outra via, já estão dando entrada no Poder Judiciário as primeiras ações com pedidos de indenização por danos morais e materiais pelo não-pagamento de precatórios. Se julgadas procedentes, no entanto, o pagamento das indenizações deve ser feito por um outro precatório, com nova espera para o recebimento dos créditos.
Segundo o advogado Eduardo Gouvêa, presidente da Comissão de Precatórios da seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ) e que já entrou com cinco ações pedindo indenização por dano moral e material, "os credores tem que ser indenizados pelo constrangimento que são obrigados a passar ao não receberem no prazo o que lhes é de direito". Ele ressalta, porém, que é provável que o recebimento de indenizações, se concedidas pela Justiça, dependa de outro precatório.
Um dos credores que Gouvêa assessora alega estar devendo a bancos e pagando alta taxas de juros enquanto aguarda o pagamento de um precatório já vencido no valor de R$ 600 mil. "Os danos morais são nítidos, já que há constrangimento do meu cliente, que não recebeu no prazo estipulado e possui dívidas a pagar", defende. Já o dano material tem sido calculado sobre a diferença de rendimento entre fundos de investimentos - que receberiam recursos de precatórios recebidos - e a correção de valores no Judiciário. "A perda é significativa, até porque a correção do valor na Justiça é muito inferior", afirma o advogado.
Um grupo de credores do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (Ipesp) também resolveu entrar com um pedido de indenização por dano moral e material na Justiça neste mês. Os credores aguardam o recebimento de R$ 252 mil do Estado de São Paulo desde 2004, segundo o advogado que assessora o grupo, Luiz Fernando Andrade de Oliveira. Para não correr o risco de que uma eventual decisão judicial favorável possa vir a se tornar um novo precatório, o advogado limitou o pedido de indenização total em 40 salários mínimos - cerca de R$ 18 mil - por autor. O valor é o máximo previsto para que a indenização seja recebida pelas chamadas requisições de pequeno valor (RPVs), pagas fora da fila dos precatórios. Segundo a sócia de Andrade de Oliveira, a advogada Elizabeth Pereira Andrade, o escritório assessora cerca de três mil credores pensionistas do Ipesp. "A idéia é entrar com pedido de danos morais e materiais para todos os casos em que cuidamos em que o pagamento dos precatórios está atrasado e não ocorreu", afirma.
Além da alternativa de entrar com uma nova ação para pedir indenização por danos morais e materiais, também já há pedidos e decisões, no próprio processo de recebimento dos precatórios, que aplicam multas de 20% por descumprimento de ordem judicial. Somente o advogado Telmo Schorr, da comissão de precatórios da OAB gaúcha, já conseguiu cinco decisões de tribunais superiores - do Supremo e do STJ - em que foram aplicadas multas ao Estado do Rio Grande do Sul. Nos casos, os precatórios variavam de R$ 70 mil a R$ 150 mil. Nesses casos, o governo do Estado também tem tentado transformar os valores devidos em multas em novos precatórios. Mas, segundo o advogado, a tentativa tem sido frustrada. "Na execução, os juízes do Rio Grande do Sul têm autorizado o bloqueio do dinheiro da conta do Estado no Banrisul", afirma.
A última decisão obtida por Schorr no Supremo saiu no início deste mês. A ministra Cármen Lúcia aplicou a sanção baseada em decisões de diversos ministros que também já têm adotado a medida. A idéia da multa, segundo o advogado, teria uma função educativa. "A intenção é punir para que o Estado deixe de se comportar dessa forma", diz. As decisões são baseadas no Código de Processo Civil, que estabelece multa para a parte que não cumprir decisão judicial. "O Estado não pode ter um tratamento diferente de outras partes, todos nós estamos sujeitos a multa por descumprimento", afirma o advogado. "Se alguém atrasa o condomínio ou o pagamento de qualquer outra conta, por exemplo, paga multa, e a mesma lógica deve valer para o Estado."
Embora a tese tenha sido bem sucedida em um primeiro momento, devido ao grande número de pedidos de multa por atraso no pagamento de precatórios contra o Estado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) tem diminuído o valor das multas mesmo diante das decisões dos tribunais superiores. O percentual começou a ser revisto por alguns desembargadores da corte gaúcha para valores entre 1% e 5%, temendo o impacto da tese nas finanças públicas.
quinta-feira, 14 de agosto de 2008
STF dá vitória provisória ao fisco
STF dá vitória provisória ao fisco
Fernando Teixeira, De Brasília
14/08/2008
Valor Economico
A União conseguiu uma vitória incontestável, ainda que provisória, no julgamento da medida cautelar pedida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que pede a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Em um julgamento que durou cerca de 15 minutos, os ministros chegaram a uma maioria de nove votos a dois pela concessão da liminar. O resultado garante a constitucionalidade da cobrança da Cofins com o ICMS embutido ao mesmo tempo em que suspende o andamento de todas as ações sobre o tema em tramitação na Justiça de todo o país. Agora, falta o tribunal promover o julgamento definitivo da ação, o que deve ocorrer em um prazo máximo de 180 dias.
Além de frustrar, ao menos temporariamente, centenas de ações propostas por escritórios de advocacia que atuam para empresas nos últimos dois anos, a concessão da cautelar gerou uma nova expectativa. Ficaram ao lado dos contribuintes na tarde de ontem apenas os ministros Marco Aurélio de Mello e Celso de Mello, mas entre os outros nove magistrados, há esperança de novas mudanças de posição no julgamento do mérito da ação. O problema é que serão necessárias pelo menos quatro mudanças para reverter o quadro atual.
Na sessão de ontem, os ministros foram, na maioria, sucintos ao expor suas posições, deixando pouco espaço para especulações. Marco Aurélio e Celso de Mello deixaram claro que, no mérito, também serão favoráveis aos contribuintes. Outros ministros são tidos como notadamente "fazendários" e menos propensos a mudanças de posição no caso - como Menezes Direito, Gilmar Mendes e Ellen Gracie.
Uma das hipóteses levantadas por advogados é uma mudança de lado da ministra Cármen Lúcia. Ela votou pelos contribuintes no início da disputa em 2006, e na tarde de ontem ressaltou que sua posição sobre o tema é conhecida - pró-contribuinte -, justificando o novo voto unicamente pelo caráter cautelar da decisão: "Em que pese já ter votado, exclusivamente por uma questão de segurança jurisdicional, acompanho o relator", disse ao votar. Outra possível mudança de lado, para alguns advogados, é do ministro Ricardo Lewandowski, também com voto pró-contribuinte em 2006. Mas ele justificou suas razões em outra linha: segundo ele, em 2006 tratava-se de um processo "de índole subjetiva" - um recurso extraordinário, e não uma ADC - e frente à difusão de decisões divergentes nas primeiras instâncias, deferiu a liminar. O próprio relator, Menezes Direito, abriu pouco espaço para o debate do mérito e limitou-se a defender a segurança jurídica. "Há clara divergência de interpretação nas decisões já proferidas. Enquanto o Supremo não decide, os agentes ficam sujeitos às flutuações de jurisprudência", disse.
O presidente da corte, ministro Gilmar Mendes, citou um artigo pouco conhecido da Lei nº 9.868, de 1999, que disciplina o ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) e de ADCs, para exigir que o prazo máximo para o julgamento do mérito do caso seja de 180 dias. "E esperamos fazê-lo em tempo abreviado", completou, indicando que não é sua intenção transformar a cautelar em decisão definitiva. A transformação de liminares em decisões definitivas é vista como um procedimento comum no Supremo, mas freqüente em casos em que o mérito do tema é debatido com maior profundidade ainda na liminar, o que não foi o caso.
Apesar da mudança incomum entre o placar do julgamento de 2006 e o realizado ontem (veja quadro acima), o resultado não pegou de surpresa nem advogados nem procuradores da Fazenda. A alteração no placar foi garantida por uma estratégia inédita do governo, por fim bem-sucedida. Os contribuintes tinham a vitória garantida até meados de 2007, quando a Advocacia-Geral da União (AGU) propôs a ADC com o intuito de neutralizar a derrota iminente no Recurso Extraordinário nº 240.785, levado ao pleno do Supremo em agosto de 2006. Desacreditada de início por advogados tributaristas, a estratégia da ADC consolidou-se aos poucos e passou facilmente pelo pleno do Supremo em maio deste ano. Por uma maioria de sete votos a três, os ministros deixaram de lado o antigo recurso extraordinário e, na tarde de ontem, apenas confirmaram a vitória da União.
Fernando Teixeira, De Brasília
14/08/2008
Valor Economico
A União conseguiu uma vitória incontestável, ainda que provisória, no julgamento da medida cautelar pedida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que pede a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Em um julgamento que durou cerca de 15 minutos, os ministros chegaram a uma maioria de nove votos a dois pela concessão da liminar. O resultado garante a constitucionalidade da cobrança da Cofins com o ICMS embutido ao mesmo tempo em que suspende o andamento de todas as ações sobre o tema em tramitação na Justiça de todo o país. Agora, falta o tribunal promover o julgamento definitivo da ação, o que deve ocorrer em um prazo máximo de 180 dias.
Além de frustrar, ao menos temporariamente, centenas de ações propostas por escritórios de advocacia que atuam para empresas nos últimos dois anos, a concessão da cautelar gerou uma nova expectativa. Ficaram ao lado dos contribuintes na tarde de ontem apenas os ministros Marco Aurélio de Mello e Celso de Mello, mas entre os outros nove magistrados, há esperança de novas mudanças de posição no julgamento do mérito da ação. O problema é que serão necessárias pelo menos quatro mudanças para reverter o quadro atual.
Na sessão de ontem, os ministros foram, na maioria, sucintos ao expor suas posições, deixando pouco espaço para especulações. Marco Aurélio e Celso de Mello deixaram claro que, no mérito, também serão favoráveis aos contribuintes. Outros ministros são tidos como notadamente "fazendários" e menos propensos a mudanças de posição no caso - como Menezes Direito, Gilmar Mendes e Ellen Gracie.
Uma das hipóteses levantadas por advogados é uma mudança de lado da ministra Cármen Lúcia. Ela votou pelos contribuintes no início da disputa em 2006, e na tarde de ontem ressaltou que sua posição sobre o tema é conhecida - pró-contribuinte -, justificando o novo voto unicamente pelo caráter cautelar da decisão: "Em que pese já ter votado, exclusivamente por uma questão de segurança jurisdicional, acompanho o relator", disse ao votar. Outra possível mudança de lado, para alguns advogados, é do ministro Ricardo Lewandowski, também com voto pró-contribuinte em 2006. Mas ele justificou suas razões em outra linha: segundo ele, em 2006 tratava-se de um processo "de índole subjetiva" - um recurso extraordinário, e não uma ADC - e frente à difusão de decisões divergentes nas primeiras instâncias, deferiu a liminar. O próprio relator, Menezes Direito, abriu pouco espaço para o debate do mérito e limitou-se a defender a segurança jurídica. "Há clara divergência de interpretação nas decisões já proferidas. Enquanto o Supremo não decide, os agentes ficam sujeitos às flutuações de jurisprudência", disse.
O presidente da corte, ministro Gilmar Mendes, citou um artigo pouco conhecido da Lei nº 9.868, de 1999, que disciplina o ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) e de ADCs, para exigir que o prazo máximo para o julgamento do mérito do caso seja de 180 dias. "E esperamos fazê-lo em tempo abreviado", completou, indicando que não é sua intenção transformar a cautelar em decisão definitiva. A transformação de liminares em decisões definitivas é vista como um procedimento comum no Supremo, mas freqüente em casos em que o mérito do tema é debatido com maior profundidade ainda na liminar, o que não foi o caso.
Apesar da mudança incomum entre o placar do julgamento de 2006 e o realizado ontem (veja quadro acima), o resultado não pegou de surpresa nem advogados nem procuradores da Fazenda. A alteração no placar foi garantida por uma estratégia inédita do governo, por fim bem-sucedida. Os contribuintes tinham a vitória garantida até meados de 2007, quando a Advocacia-Geral da União (AGU) propôs a ADC com o intuito de neutralizar a derrota iminente no Recurso Extraordinário nº 240.785, levado ao pleno do Supremo em agosto de 2006. Desacreditada de início por advogados tributaristas, a estratégia da ADC consolidou-se aos poucos e passou facilmente pelo pleno do Supremo em maio deste ano. Por uma maioria de sete votos a três, os ministros deixaram de lado o antigo recurso extraordinário e, na tarde de ontem, apenas confirmaram a vitória da União.
Judiciário confirma que árbitro é o responsável por arbitragem
Judiciário confirma que árbitro é o responsável por arbitragem
Zínia Baeta, De São Paulo
08/08/2008
Indique Imprimir Digg del.icio.us Tamanho da Fonte: a- A+
Desde a declaração da constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2001, a Justiça brasileira vêm reafirmado a validade da aplicação do instituto no país em inúmeras decisões sobre o tema. Casos como a habilitação de créditos apurados via arbitragem em falências e o uso do instrumento por empresas em recuperação extrajudicial ou de economia mista já passaram pelo crivo favorável do Poder Judiciário. Em um novo aspecto dentro dessas discussões, a Justiça tem decidido que não cabe a ela avaliar se existem falhas ou vícios nas cláusulas de arbitragem, pois essa seria uma função do árbitro. Ainda há poucas - mas significativas - decisões no país, dos tribunais de Justiça do Rio, São Paulo e do Paraná. Nesses processos, a Justiça não entra no mérito das ações, determinando que o árbitro responsável pelo procedimento arbitral deverá decidir se o conflito pode ou não ser solucionado pelo método extrajudicial.
Os julgamentos baseiam-se no parágrafo único do artigo 8º da Lei de Arbitragem. O dispositivo estabelece que cabe ao árbitro decidir as questões sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. O advogado André Camerlingo, sócio do escritório L.O. Baptista Advogados Associados, afirma que ainda é raro ver a aplicação do artigo 8º da lei em decisões judiciais brasileiras. No entanto, segundo ele, trata-se de um princípio aplicado mundialmente, denominado "competência-competência", pelo qual cabe ao tribunal arbitral decidir, primeiramente, se possui ou não competência para julgar uma determinada controvérsia. Nessa linha, ele lembra de dois precedentes, um do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e outro do Paraná.
A advogada Selma Lemes, especialista no tema e titular do escritório que leva seu nome, cita um precedente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) em que a corte julgou não competir ao Judiciário avaliar a validade de cláusula, mas sim ao próprio árbitro nomeado. No processo, uma das partes buscava a rescisão de um contrato de compra e venda de imóvel, que continha uma cláusula arbitral. A primeira instância julgou a ação e atendeu parcialmente o pedido da parte, o que foi reformado pelo tribunal. "É uma das decisões mais pontuais sobre a questão", diz.
Em um julgamento recente em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que empresas em recuperação extrajudicial podem utilizar a arbitragem, a corte também acatou esse argumento. Dentre os diversos pontos considerados pelo tribunal, um deles foi o de que "questões atinentes à existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deverão ser apreciadas pelo árbitro".
Segundo Pedro Batista Martins, advogado especializado na área e um dos co-autores da Lei de Arbitragem, apesar desses precedentes, o artigo 8º da norma não tem sido muito testado. Um dos primeiros casos a chegar em um tribunal superior, de acordo com ele, é o conhecido "caso Americel". O STJ, na época, decidiu que a empresa deveria se submeter à arbitragem para decidir um conflito com oito representantes da telefonia celular da região Centro-oeste do país. No acórdão da terceira turma, os ministros afirmaram que "se houve ou não descumprimento de cláusulas contratuais, isso é matéria para ser decidida pelos árbitros e não por procedimento judicial".
Zínia Baeta, De São Paulo
08/08/2008
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Desde a declaração da constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2001, a Justiça brasileira vêm reafirmado a validade da aplicação do instituto no país em inúmeras decisões sobre o tema. Casos como a habilitação de créditos apurados via arbitragem em falências e o uso do instrumento por empresas em recuperação extrajudicial ou de economia mista já passaram pelo crivo favorável do Poder Judiciário. Em um novo aspecto dentro dessas discussões, a Justiça tem decidido que não cabe a ela avaliar se existem falhas ou vícios nas cláusulas de arbitragem, pois essa seria uma função do árbitro. Ainda há poucas - mas significativas - decisões no país, dos tribunais de Justiça do Rio, São Paulo e do Paraná. Nesses processos, a Justiça não entra no mérito das ações, determinando que o árbitro responsável pelo procedimento arbitral deverá decidir se o conflito pode ou não ser solucionado pelo método extrajudicial.
Os julgamentos baseiam-se no parágrafo único do artigo 8º da Lei de Arbitragem. O dispositivo estabelece que cabe ao árbitro decidir as questões sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. O advogado André Camerlingo, sócio do escritório L.O. Baptista Advogados Associados, afirma que ainda é raro ver a aplicação do artigo 8º da lei em decisões judiciais brasileiras. No entanto, segundo ele, trata-se de um princípio aplicado mundialmente, denominado "competência-competência", pelo qual cabe ao tribunal arbitral decidir, primeiramente, se possui ou não competência para julgar uma determinada controvérsia. Nessa linha, ele lembra de dois precedentes, um do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e outro do Paraná.
A advogada Selma Lemes, especialista no tema e titular do escritório que leva seu nome, cita um precedente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) em que a corte julgou não competir ao Judiciário avaliar a validade de cláusula, mas sim ao próprio árbitro nomeado. No processo, uma das partes buscava a rescisão de um contrato de compra e venda de imóvel, que continha uma cláusula arbitral. A primeira instância julgou a ação e atendeu parcialmente o pedido da parte, o que foi reformado pelo tribunal. "É uma das decisões mais pontuais sobre a questão", diz.
Em um julgamento recente em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que empresas em recuperação extrajudicial podem utilizar a arbitragem, a corte também acatou esse argumento. Dentre os diversos pontos considerados pelo tribunal, um deles foi o de que "questões atinentes à existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deverão ser apreciadas pelo árbitro".
Segundo Pedro Batista Martins, advogado especializado na área e um dos co-autores da Lei de Arbitragem, apesar desses precedentes, o artigo 8º da norma não tem sido muito testado. Um dos primeiros casos a chegar em um tribunal superior, de acordo com ele, é o conhecido "caso Americel". O STJ, na época, decidiu que a empresa deveria se submeter à arbitragem para decidir um conflito com oito representantes da telefonia celular da região Centro-oeste do país. No acórdão da terceira turma, os ministros afirmaram que "se houve ou não descumprimento de cláusulas contratuais, isso é matéria para ser decidida pelos árbitros e não por procedimento judicial".
segunda-feira, 16 de junho de 2008
O Poder Judiciário e a punição da pirataria
O Poder Judiciário e a punição da pirataria
Marcos Chucralla Moherdaui Blasi
16/06/2008
Que a pirataria é um mal, praticamente todo mundo concorda. A pergunta que fica no ar é a seguinte: será que os nossos tribunais têm realmente feito sua parte para uma efetiva coibição dessa prática?
Sinônimo de informalidade, de não-recolhimento de tributos, de desestímulo à atividade regular e ao investimento em novas marcas, produtos e tecnologias - o chamado investimento em pesquisa e desenvolvimento (P&D) -, gerando inevitável perda de competitividade, a pirataria é sempre associada a prejuízo à economia formal. De grandes proporções. O grave problema da pirataria não fica restrito ao âmbito nacional, sendo, ao contrário, uma preocupação de ordem global, o que explica a forte pressão internacional no sentido da adoção de medidas efetivas de combate, seja por parte das autoridades aduaneiras - para evitar a entrada de produtos pirateados no país - seja por meio de ações institucionais, policiais e judiciais - para fomentar uma ampla cultura antipirataria e coibir firmemente práticas desse tipo.
Não por acaso, na mídia, as megaapreensões de produtos falsificados conduzidas pela Polícia Federal e por delegacias estaduais especializadas ganham cada vez mais destaque. Segundo estimativa do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Intelectual do Ministério da Justiça (CNCP), nada mais nada menos do que oito milhões de CDs e DVDs falsificados foram apreendidos em território nacional apenas em 2007.
Em outro front, Estado e entidades representativas de empresas e de consumidores se mobilizam na tentativa de conscientizar a sociedade quanto à importância de não adquirir produtos falsificados. Consideráveis esforços têm sido recentemente direcionados também às escolas, de modo a educar as crianças desde o berço. A discussão sobre pirataria tem sido corretamente colocada em um contexto mais amplo, de estímulo à inovação e ao empreendedorismo de nossas empresas, a gerar resultados muito mais duradouros para o país.
Mas e em nossas cortes, como está a batalha? Infelizmente, nesse campo as medidas não têm sido tão efetivas. A lei brasileira, a exemplo da maioria das legislações estrangeiras, considera a violação a marcas, patentes, desenhos industriais ou direitos autorais algo contrário ao direito, punindo civil e criminalmente aqueles que o praticam. Assim, uma vez demonstrada a contrafação, o indivíduo tem que cessar, imediatamente ou em curtíssimo prazo, essa prática e ressarcir os titulares desses direitos pelos prejuízos causados.
Enquanto não houver punição do infrator em seu bolso, a pirataria continuará com a imagem de crime sem castigo
Pois bem. Em relação à cessação dessas infrações, o Poder Judiciário tem sido bastante efetivo, não raro proibindo, imediatamente, a comercialização de um produto contendo uma marca que reproduz ou imita a marca anterior de seu concorrente, por exemplo, sob pena de uma significativa multa diária em caso de descumprimento da ordem. Em outros casos, os juízes chegam até a determinar o recall dos produtos contrafeitos já existentes no mercado.
O problema surge quando o que está em jogo é a indenização devida em razão dessas violações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu um grande passo, em 2003, ao concluir que não é necessário que o titular faça prova do prejuízo real, pois o direito à indenização decorreria automaticamente da violação, considerada, em si, extremamente danosa ao titular de direito. Assim, provada essa, devida aquela, que seria calculada posteriormente. Entretanto, alguns tribunais de Justiça (TJs) estaduais ainda relutam em seguir tal orientação, defendendo a aplicação , também a esses casos, da regra geral do Código Civil brasileiro segundo a qual quem alega prejuízo tem que trazer provas de que ele, de fato, ocorreu.
Lamentavelmente, na contramão do STJ e da doutrina especializada, essas decisões têm tolhido dos titulares o direito à obtenção do justo ressarcimento pela violação de uma propriedade protegida pela Constituição Federal, além de passarem ao contrafator a indigesta sensação de que a falsificação compensa, uma vez que seu bolso raramente é afetado. Afinal, é até intuitiva a constatação de que a mera comercialização de um produto idêntico com marca semelhante, ou mesmo que reproduza o objeto protegido por uma patente, por si só, traz enormes prejuízos ao seu titular, pois os falsificadores acabam por atrair indevidamente para si os clientes do titular, além de vulgarizar o produto original.
Por outro lado, é muito difícil apurar antecipadamente o prejuízo real, até porque os infratores geralmente se valem de todos os meios possíveis - legais ou ilegais - para acobertar a real dimensão da violação. Não sem razão, a legislação brasileira de Propriedade Industrial - a Lei nº 9.279, de 1996 - estabelece uma série de formas de apuração desse valor em um momento posterior da ação judicial, denominado liquidação de sentença, não se podendo condicionar o reconhecimento do direito a uma indenização à prévia apresentação de uma prova verdadeiramente diabólica.
Enquanto nossos tribunais não se derem conta da importância de punir o infrator em seu bolso, a pirataria continuará passando a imagem de um crime sem castigo.
Marcos Chucralla Moherdaui Blasi é advogado especializado em propriedade intelectual e sócio do escritório Gusmão e Labrunie Advogados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
Marcos Chucralla Moherdaui Blasi
16/06/2008
Que a pirataria é um mal, praticamente todo mundo concorda. A pergunta que fica no ar é a seguinte: será que os nossos tribunais têm realmente feito sua parte para uma efetiva coibição dessa prática?
Sinônimo de informalidade, de não-recolhimento de tributos, de desestímulo à atividade regular e ao investimento em novas marcas, produtos e tecnologias - o chamado investimento em pesquisa e desenvolvimento (P&D) -, gerando inevitável perda de competitividade, a pirataria é sempre associada a prejuízo à economia formal. De grandes proporções. O grave problema da pirataria não fica restrito ao âmbito nacional, sendo, ao contrário, uma preocupação de ordem global, o que explica a forte pressão internacional no sentido da adoção de medidas efetivas de combate, seja por parte das autoridades aduaneiras - para evitar a entrada de produtos pirateados no país - seja por meio de ações institucionais, policiais e judiciais - para fomentar uma ampla cultura antipirataria e coibir firmemente práticas desse tipo.
Não por acaso, na mídia, as megaapreensões de produtos falsificados conduzidas pela Polícia Federal e por delegacias estaduais especializadas ganham cada vez mais destaque. Segundo estimativa do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Intelectual do Ministério da Justiça (CNCP), nada mais nada menos do que oito milhões de CDs e DVDs falsificados foram apreendidos em território nacional apenas em 2007.
Em outro front, Estado e entidades representativas de empresas e de consumidores se mobilizam na tentativa de conscientizar a sociedade quanto à importância de não adquirir produtos falsificados. Consideráveis esforços têm sido recentemente direcionados também às escolas, de modo a educar as crianças desde o berço. A discussão sobre pirataria tem sido corretamente colocada em um contexto mais amplo, de estímulo à inovação e ao empreendedorismo de nossas empresas, a gerar resultados muito mais duradouros para o país.
Mas e em nossas cortes, como está a batalha? Infelizmente, nesse campo as medidas não têm sido tão efetivas. A lei brasileira, a exemplo da maioria das legislações estrangeiras, considera a violação a marcas, patentes, desenhos industriais ou direitos autorais algo contrário ao direito, punindo civil e criminalmente aqueles que o praticam. Assim, uma vez demonstrada a contrafação, o indivíduo tem que cessar, imediatamente ou em curtíssimo prazo, essa prática e ressarcir os titulares desses direitos pelos prejuízos causados.
Enquanto não houver punição do infrator em seu bolso, a pirataria continuará com a imagem de crime sem castigo
Pois bem. Em relação à cessação dessas infrações, o Poder Judiciário tem sido bastante efetivo, não raro proibindo, imediatamente, a comercialização de um produto contendo uma marca que reproduz ou imita a marca anterior de seu concorrente, por exemplo, sob pena de uma significativa multa diária em caso de descumprimento da ordem. Em outros casos, os juízes chegam até a determinar o recall dos produtos contrafeitos já existentes no mercado.
O problema surge quando o que está em jogo é a indenização devida em razão dessas violações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu um grande passo, em 2003, ao concluir que não é necessário que o titular faça prova do prejuízo real, pois o direito à indenização decorreria automaticamente da violação, considerada, em si, extremamente danosa ao titular de direito. Assim, provada essa, devida aquela, que seria calculada posteriormente. Entretanto, alguns tribunais de Justiça (TJs) estaduais ainda relutam em seguir tal orientação, defendendo a aplicação , também a esses casos, da regra geral do Código Civil brasileiro segundo a qual quem alega prejuízo tem que trazer provas de que ele, de fato, ocorreu.
Lamentavelmente, na contramão do STJ e da doutrina especializada, essas decisões têm tolhido dos titulares o direito à obtenção do justo ressarcimento pela violação de uma propriedade protegida pela Constituição Federal, além de passarem ao contrafator a indigesta sensação de que a falsificação compensa, uma vez que seu bolso raramente é afetado. Afinal, é até intuitiva a constatação de que a mera comercialização de um produto idêntico com marca semelhante, ou mesmo que reproduza o objeto protegido por uma patente, por si só, traz enormes prejuízos ao seu titular, pois os falsificadores acabam por atrair indevidamente para si os clientes do titular, além de vulgarizar o produto original.
Por outro lado, é muito difícil apurar antecipadamente o prejuízo real, até porque os infratores geralmente se valem de todos os meios possíveis - legais ou ilegais - para acobertar a real dimensão da violação. Não sem razão, a legislação brasileira de Propriedade Industrial - a Lei nº 9.279, de 1996 - estabelece uma série de formas de apuração desse valor em um momento posterior da ação judicial, denominado liquidação de sentença, não se podendo condicionar o reconhecimento do direito a uma indenização à prévia apresentação de uma prova verdadeiramente diabólica.
Enquanto nossos tribunais não se derem conta da importância de punir o infrator em seu bolso, a pirataria continuará passando a imagem de um crime sem castigo.
Marcos Chucralla Moherdaui Blasi é advogado especializado em propriedade intelectual e sócio do escritório Gusmão e Labrunie Advogados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
'Modulação' de efeitos de decisão do Supremo evita perdas à União
'Modulação' de efeitos de decisão do Supremo evita perdas à União
Fernando Teixeira, de Brasília
13/06/2008
A disputa sobre o prazo de dez anos para a cobrança de débitos previdenciários foi encerrada ontem pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com a declaração da "modulação" dos efeitos da decisão - ou seja, sua não-retroatividade - de modo a evitar perdas para a União. Com a decisão, a União não precisará devolver aos contribuintes cerca de R$ 12 bilhões já recolhidos com base no prazo declarado inconstitucional. Por outro lado, terá de abrir mão de cobrar outros R$ 63 bilhões em contribuições ainda em fase de cobrança administrativa ou judicial e perderá uma receita prevista em R$ 20 bilhões em tributos incluídos em programas de parcelamento. O Supremo também aprovou uma súmula vinculante sobre o tema - a oitava da corte -, o que obriga a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a seguirem a mesma regra.
A fórmula de modulação proposta pelo presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, e aprovada pelos colegas, ficou em um meio-termo entre o pedido feito pela Fazenda Nacional e a posição defendida pelos contribuintes. Gilmar acolheu parcialmente o pedido da Fazenda, impedindo os valores já recolhidos de serem devolvidos, e ao mesmo tempo impedindo o fisco de cobrar aquilo que ainda não foi recolhido - os débitos em cobrança judicial ou administrativa. Apenas os tributos recolhidos mas já contestados até a data do julgamento - a quarta-feira - poderão ser reclamados pelos contribuintes.
Segundo o procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller, o resultado não significa que a União terá uma perda de arrecadação de R$ 83 bilhões, somados os tributos em fase de cobrança e parcelados. Isso porque, historicamente, o índice de recuperação dos tributos não pagos é muito pequeno. A dívida ativa, diz, tem uma recuperação de apenas 2% a 3% ao ano. Parte dos tributos incluídos em parcelamento também não chega aos cofres da União, pois muitas empresas são excluídas dos programas ao longo do tempo. "O mais danoso para o fisco seria ter que devolver o que foi recolhido", afirma.
Os advogados dos contribuintes, de maneira geral, também saíram satisfeitos com o meio-termo adotado na modulação. O maior temor era uma declaração de não-retroatividade total da decisão, o que significaria constitucionalizar todos os lançamentos tributários feitos com base no prazo de dez anos. Assim, as empresas que contestaram a tributação na Justiça ou no Conselho de Contribuintes perderiam imediatamente a causa. Ou seja, os R$ 83 bilhões em ações de cobrança e parcelamentos já existentes seriam automaticamente legalizados, favorecendo o fisco.
Houve alguma insatisfação de advogados devido à parte do pedido da Fazenda aceita pelo tribunal. O Supremo vetou ações de repetição de indébito - ou seja, de recuperação de tributos pagos a mais - ajuizadas após o julgamento de quarta-feira. Isso impede os advogados de entrarem com ações para clientes que já recolheram o tributo cobrado pelo fisco mas ainda não o questionaram - algo raríssimo, admitem alguns dos tributaristas. Segundo a Fazenda, seriam mesmo raros os casos de contribuintes que pagaram as autuações regularmente e só depois questionavam o caso na Justiça. Em geral, não pagavam e discutiam o caso administrativamente ou na Justiça.
Com a aprovação da Súmula Vinculante nº 8, proposta pelo ministro Cezar Peluso logo após a decisão, tanto a Receita Federal como a PGFN precisarão tomar providências internas para atender à determinação do Supremo. Os servidores dos órgãos precisarão anular autos de infração feitos com base na prescrição de dez anos e os processos judiciais de cobrança devem ser encerrados.
Valor On Line
Fernando Teixeira, de Brasília
13/06/2008
A disputa sobre o prazo de dez anos para a cobrança de débitos previdenciários foi encerrada ontem pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com a declaração da "modulação" dos efeitos da decisão - ou seja, sua não-retroatividade - de modo a evitar perdas para a União. Com a decisão, a União não precisará devolver aos contribuintes cerca de R$ 12 bilhões já recolhidos com base no prazo declarado inconstitucional. Por outro lado, terá de abrir mão de cobrar outros R$ 63 bilhões em contribuições ainda em fase de cobrança administrativa ou judicial e perderá uma receita prevista em R$ 20 bilhões em tributos incluídos em programas de parcelamento. O Supremo também aprovou uma súmula vinculante sobre o tema - a oitava da corte -, o que obriga a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a seguirem a mesma regra.
A fórmula de modulação proposta pelo presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, e aprovada pelos colegas, ficou em um meio-termo entre o pedido feito pela Fazenda Nacional e a posição defendida pelos contribuintes. Gilmar acolheu parcialmente o pedido da Fazenda, impedindo os valores já recolhidos de serem devolvidos, e ao mesmo tempo impedindo o fisco de cobrar aquilo que ainda não foi recolhido - os débitos em cobrança judicial ou administrativa. Apenas os tributos recolhidos mas já contestados até a data do julgamento - a quarta-feira - poderão ser reclamados pelos contribuintes.
Segundo o procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller, o resultado não significa que a União terá uma perda de arrecadação de R$ 83 bilhões, somados os tributos em fase de cobrança e parcelados. Isso porque, historicamente, o índice de recuperação dos tributos não pagos é muito pequeno. A dívida ativa, diz, tem uma recuperação de apenas 2% a 3% ao ano. Parte dos tributos incluídos em parcelamento também não chega aos cofres da União, pois muitas empresas são excluídas dos programas ao longo do tempo. "O mais danoso para o fisco seria ter que devolver o que foi recolhido", afirma.
Os advogados dos contribuintes, de maneira geral, também saíram satisfeitos com o meio-termo adotado na modulação. O maior temor era uma declaração de não-retroatividade total da decisão, o que significaria constitucionalizar todos os lançamentos tributários feitos com base no prazo de dez anos. Assim, as empresas que contestaram a tributação na Justiça ou no Conselho de Contribuintes perderiam imediatamente a causa. Ou seja, os R$ 83 bilhões em ações de cobrança e parcelamentos já existentes seriam automaticamente legalizados, favorecendo o fisco.
Houve alguma insatisfação de advogados devido à parte do pedido da Fazenda aceita pelo tribunal. O Supremo vetou ações de repetição de indébito - ou seja, de recuperação de tributos pagos a mais - ajuizadas após o julgamento de quarta-feira. Isso impede os advogados de entrarem com ações para clientes que já recolheram o tributo cobrado pelo fisco mas ainda não o questionaram - algo raríssimo, admitem alguns dos tributaristas. Segundo a Fazenda, seriam mesmo raros os casos de contribuintes que pagaram as autuações regularmente e só depois questionavam o caso na Justiça. Em geral, não pagavam e discutiam o caso administrativamente ou na Justiça.
Com a aprovação da Súmula Vinculante nº 8, proposta pelo ministro Cezar Peluso logo após a decisão, tanto a Receita Federal como a PGFN precisarão tomar providências internas para atender à determinação do Supremo. Os servidores dos órgãos precisarão anular autos de infração feitos com base na prescrição de dez anos e os processos judiciais de cobrança devem ser encerrados.
Valor On Line
Bloqueio de contas: a injustiça
WALTER CENEVIVA
Bloqueio de contas: a injustiça
Tomei a Justiça do Trabalho como exemplo inicial. A Justiça Civil precisaria da mesma cautela por aplicar, sem leitura mais atenta dos Códigos Civil, de Defesa do Consumidor e Tributário, a desconsideração da personalidade jurídica.
As três leis autorizam o bloqueio de ativos bancários, se a pessoa jurídica comete abuso de direito, pratica fato ou ato ilícito ou viola estatutos e contratos sociais. Quem se oculte por trás da entidade empresarial, na condição de sócio ou administrador, causando dano, deve responder com seu próprio patrimônio, mas, não comprovada a responsabilidade, caracteriza-se o abuso de direito.
O processo para bloquear contas se faz pelo sistema Bacen-Jud. O magistrado o realiza por meio do Banco Central. Emite ordem eletrônica sobre fundos em qualquer conta do atingido, em instituições financeiras situadas no Brasil. A ilegalidade é mais grave na área tributária, quando a pessoa física atingida não teve participação ou responsabilidade pelo não-pagamento do tributo pela pessoa jurídica.
O objetivo do bloquear é garantir o direito do credor, o que, em princípio, é correto. Não deve, porém, causar dano às condições pessoais de subsistência do devedor ou desrespeitar as normas que o autorizam. De outro modo, quando o bloqueio não é seguido pela imediata transferência dos fundos bloqueados para a conta judicial, o juiz beneficia o banco, que continua a movimentar os valores depositados. O devedor perde a disposição deles. O credor não vê a execução encaminhada. Só a instituição financeira ganha.
Outro abuso é bloquear o montante da dívida em mais de um banco, ainda que a soma dos bloqueios ultrapasse o valor do débito. O credor dirá que basta ao devedor requerer a limitação para que o juiz corrija o excesso. O argumento é falso. Não considera a freqüente falta de presteza do desbloqueio. A espera é mais injusta que o calote evitado.
O artigo 50 do Código Civil indicou as limitações a serem respeitadas. O texto severo do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, com restrições da ordem de bloquear, reclama atenção. Também se incluem no dever de prudência os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, na verificação da prescrição, em particular quando evidente. Conheço um caso de cobrança, na Justiça Federal, em execução contra suposto diretor de pessoa jurídica falida há quarenta anos. Digo suposto porque nunca esteve na direção da empresa. São fatos chocantes que não contribuem para o prestígio da Justiça oficial.
Em tese, a desconsideração da personalidade jurídica é boa. O bloqueio é bom. Na prática, ambos não podem servir para enriquecer bancos, facilitar a esperteza de credores inescrupulosos ou, ainda, sacrificar recursos essenciais à subsistência dos devedores.
Bloqueio de contas: a injustiça
A desconsideração da personalidade jurídica não deve causar dano às condições de subsistência do devedor
SOB O ARGUMENTO DE amparar o trabalhador, a Justiça do Trabalho tem ordenado bloqueios injustos em contas correntes de pessoas físicas, sem ponderar com mais cautela que muitos dos atingidos pela medida podem ter seu direito violado. O corregedor-geral daquele braço do Judiciário, ministro João Delazem, propôs, há algum tempo, maiores cuidados na concessão do bloqueio, mostrando sensibilidade para o problema e para as conseqüências negativas dele originárias.Tomei a Justiça do Trabalho como exemplo inicial. A Justiça Civil precisaria da mesma cautela por aplicar, sem leitura mais atenta dos Códigos Civil, de Defesa do Consumidor e Tributário, a desconsideração da personalidade jurídica.
As três leis autorizam o bloqueio de ativos bancários, se a pessoa jurídica comete abuso de direito, pratica fato ou ato ilícito ou viola estatutos e contratos sociais. Quem se oculte por trás da entidade empresarial, na condição de sócio ou administrador, causando dano, deve responder com seu próprio patrimônio, mas, não comprovada a responsabilidade, caracteriza-se o abuso de direito.
O processo para bloquear contas se faz pelo sistema Bacen-Jud. O magistrado o realiza por meio do Banco Central. Emite ordem eletrônica sobre fundos em qualquer conta do atingido, em instituições financeiras situadas no Brasil. A ilegalidade é mais grave na área tributária, quando a pessoa física atingida não teve participação ou responsabilidade pelo não-pagamento do tributo pela pessoa jurídica.
O objetivo do bloquear é garantir o direito do credor, o que, em princípio, é correto. Não deve, porém, causar dano às condições pessoais de subsistência do devedor ou desrespeitar as normas que o autorizam. De outro modo, quando o bloqueio não é seguido pela imediata transferência dos fundos bloqueados para a conta judicial, o juiz beneficia o banco, que continua a movimentar os valores depositados. O devedor perde a disposição deles. O credor não vê a execução encaminhada. Só a instituição financeira ganha.
Outro abuso é bloquear o montante da dívida em mais de um banco, ainda que a soma dos bloqueios ultrapasse o valor do débito. O credor dirá que basta ao devedor requerer a limitação para que o juiz corrija o excesso. O argumento é falso. Não considera a freqüente falta de presteza do desbloqueio. A espera é mais injusta que o calote evitado.
O artigo 50 do Código Civil indicou as limitações a serem respeitadas. O texto severo do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, com restrições da ordem de bloquear, reclama atenção. Também se incluem no dever de prudência os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, na verificação da prescrição, em particular quando evidente. Conheço um caso de cobrança, na Justiça Federal, em execução contra suposto diretor de pessoa jurídica falida há quarenta anos. Digo suposto porque nunca esteve na direção da empresa. São fatos chocantes que não contribuem para o prestígio da Justiça oficial.
Em tese, a desconsideração da personalidade jurídica é boa. O bloqueio é bom. Na prática, ambos não podem servir para enriquecer bancos, facilitar a esperteza de credores inescrupulosos ou, ainda, sacrificar recursos essenciais à subsistência dos devedores.
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