STF dá vitória provisória ao fisco

STF dá vitória provisória ao fisco
Fernando Teixeira, De Brasília
14/08/2008

Valor Economico

A União conseguiu uma vitória incontestável, ainda que provisória, no julgamento da medida cautelar pedida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que pede a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Em um julgamento que durou cerca de 15 minutos, os ministros chegaram a uma maioria de nove votos a dois pela concessão da liminar. O resultado garante a constitucionalidade da cobrança da Cofins com o ICMS embutido ao mesmo tempo em que suspende o andamento de todas as ações sobre o tema em tramitação na Justiça de todo o país. Agora, falta o tribunal promover o julgamento definitivo da ação, o que deve ocorrer em um prazo máximo de 180 dias.

Além de frustrar, ao menos temporariamente, centenas de ações propostas por escritórios de advocacia que atuam para empresas nos últimos dois anos, a concessão da cautelar gerou uma nova expectativa. Ficaram ao lado dos contribuintes na tarde de ontem apenas os ministros Marco Aurélio de Mello e Celso de Mello, mas entre os outros nove magistrados, há esperança de novas mudanças de posição no julgamento do mérito da ação. O problema é que serão necessárias pelo menos quatro mudanças para reverter o quadro atual.

Na sessão de ontem, os ministros foram, na maioria, sucintos ao expor suas posições, deixando pouco espaço para especulações. Marco Aurélio e Celso de Mello deixaram claro que, no mérito, também serão favoráveis aos contribuintes. Outros ministros são tidos como notadamente "fazendários" e menos propensos a mudanças de posição no caso - como Menezes Direito, Gilmar Mendes e Ellen Gracie.

Uma das hipóteses levantadas por advogados é uma mudança de lado da ministra Cármen Lúcia. Ela votou pelos contribuintes no início da disputa em 2006, e na tarde de ontem ressaltou que sua posição sobre o tema é conhecida - pró-contribuinte -, justificando o novo voto unicamente pelo caráter cautelar da decisão: "Em que pese já ter votado, exclusivamente por uma questão de segurança jurisdicional, acompanho o relator", disse ao votar. Outra possível mudança de lado, para alguns advogados, é do ministro Ricardo Lewandowski, também com voto pró-contribuinte em 2006. Mas ele justificou suas razões em outra linha: segundo ele, em 2006 tratava-se de um processo "de índole subjetiva" - um recurso extraordinário, e não uma ADC - e frente à difusão de decisões divergentes nas primeiras instâncias, deferiu a liminar. O próprio relator, Menezes Direito, abriu pouco espaço para o debate do mérito e limitou-se a defender a segurança jurídica. "Há clara divergência de interpretação nas decisões já proferidas. Enquanto o Supremo não decide, os agentes ficam sujeitos às flutuações de jurisprudência", disse.

O presidente da corte, ministro Gilmar Mendes, citou um artigo pouco conhecido da Lei nº 9.868, de 1999, que disciplina o ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) e de ADCs, para exigir que o prazo máximo para o julgamento do mérito do caso seja de 180 dias. "E esperamos fazê-lo em tempo abreviado", completou, indicando que não é sua intenção transformar a cautelar em decisão definitiva. A transformação de liminares em decisões definitivas é vista como um procedimento comum no Supremo, mas freqüente em casos em que o mérito do tema é debatido com maior profundidade ainda na liminar, o que não foi o caso.

Apesar da mudança incomum entre o placar do julgamento de 2006 e o realizado ontem (veja quadro acima), o resultado não pegou de surpresa nem advogados nem procuradores da Fazenda. A alteração no placar foi garantida por uma estratégia inédita do governo, por fim bem-sucedida. Os contribuintes tinham a vitória garantida até meados de 2007, quando a Advocacia-Geral da União (AGU) propôs a ADC com o intuito de neutralizar a derrota iminente no Recurso Extraordinário nº 240.785, levado ao pleno do Supremo em agosto de 2006. Desacreditada de início por advogados tributaristas, a estratégia da ADC consolidou-se aos poucos e passou facilmente pelo pleno do Supremo em maio deste ano. Por uma maioria de sete votos a três, os ministros deixaram de lado o antigo recurso extraordinário e, na tarde de ontem, apenas confirmaram a vitória da União.